Gemeenten, waterschappen en andere overheidsinstanties worden op grote schaal geconfronteerd met onrechtmatig grondgebruik. Vaak wordt door de betreffende gebruiker een beroep op verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring gedaan. Voor de genoemde eigenaren resteren dan grofweg de volgende oplossingen: 1.) de verjaring erkennen en meewerken aan inschrijving van de verjaring in de openbare registers, 2.) de verjaring betwisten en zo nodig in rechte de ontruiming afdwingen, of 3.) afspraken maken over de voortzetting van het gebruik.

Verkoop, verhuur, pacht, bruikleen

In de praktijk heeft de derde optie vaak de voorkeur. Afhankelijk van de specifieke situatie en toepasselijk beleid kan worden gekozen voor voortzetting in de vorm van bijvoorbeeld verkoop, verhuur, pacht of bruikleen. Door grond te verkopen of gereguleerd in gebruik te geven kan worden voorkomen dat een mogelijk lopende verjaringstermijn voltooid. Er kunnen inkomsten worden gegenereerd (vergoeding en bij verkoop tevens ozb). En bij ingebruikgeving zonder verkoop behoudt de eigenaar mogelijkheden voor toekomstige ontwikkelingen op de betreffende grond. Op deze wijze kan het probleem blijvend en op een voor de overheidsinstantie rendabele manier worden opgelost.

In de praktijk is de vraag gerezen of dergelijke overeenkomsten toelaatbaar zijn in het licht van de Wet markt en overheid. Die wet is van toepassing op economische activiteiten van overheden. De ACM heeft afgelopen week antwoord gegeven op deze vraag. Dit antwoord zal ik hierna bespreken. Allereerst een korte toelichting op de Wet markt en overheid.

Wet markt en overheid

De Wet markt en overheid is een toevoeging op de Mededingingswet die sinds 1 juli 2014 in werking. De wet heeft als uitgangspunt dat overheden economische activiteiten mogen verrichten, maar dat zij niet oneerlijk mogen concurreren met het bedrijfsleven. Vanuit dit doel zijn gedragsregels geformuleerd waar overheden zich bij het direct of indirect uitvoeren van economische activiteiten aan moeten houden. De volgende vier gedragsregels volgen uit de wet:

• Kostendoorberekening; bij bijvoorbeeld verkoop of verhuur moeten in ieder geval alle door de betreffende overheid te maken kosten worden verdisconteerd in de koopprijs of huursom;
• Bevoordelingsverbod; overheidsinstanties mogen bij economische activiteiten niet worden bevoordeeld ten opzichte van marktpartijen, denk hierbij aan financieringsmogelijkheden of gebruik van gemeentelijke publicatiemogelijkheden;
• Gegevensgebruik; overheden mogen geen aan hen beschikbare gegevens gebruiken waar andere partijen niet ook over kunnen beschikken, gegevens uit de gemeentelijke basisregistratie mogen bijvoorbeeld niet worden gebruikt om een commerciële aanbieding te doen aan potentiële kopers/huurders;
• Functiescheiding; wanneer publiekrechtelijke bevoegdheden van invloed kunnen zijn op de economische activiteit dan mogen niet dezelfde ambtenaren betrokken zijn bij de economische activiteit en de daarop van toepassing zijnde vergunningplicht (denk bijvoorbeeld aan evenementenvergunningen, exploitatievergunningen en omgevingsvergunningen voor realisatie van vastgoedobjecten).

De reikwijdte van deze gedragsregels wordt beperkt door de uitzonderingen die in de wet zijn geformuleerd. De voornaamste uitzondering is te vinden in artikel 25h lid 5 van de Mededingingswet en omvat de “rechtvaardigingsgrond” algemeen belang. Indien sprake is van bevoordeling bij een economische activiteit dan is dit toegestaan indien het algemeen belang hiermee wordt gediend.

Handhaving op grond van de Wet markt en overheid

De ACM treedt op indien zij klachten krijgt van derden over een economische activiteit van een overheidspartij. Dit zullen doorgaans concurrenten zijn van de betreffende overheidspartij die zich benadeeld voelen en hun belangen willen beschermen.

Verkoop en verhuur van snippergroen een economische activiteit?

Vraag is nu allereerst of de verkoop en verhuur van snippergroen een economische activiteit is. De ACM beantwoordt deze vraag met een JA. In veel gevallen moet verhuur en verkoop van grond als economische activiteit worden beschouwd. Dat is eigenlijk niet onverwacht nu deze voorkomen op de lijst met voorbeelden van economische activiteiten die eerder door de ACM beschikbaar is gesteld. De ACM geeft echter wel aan dat dit per geval kan verschillen, nu het vaak ook gaat over het in gebruik en onderhoud geven van openbaar groen (ook wel adoptiegroen genoemd). In dergelijke gevallen is geen sprake van een economische activiteit

Gaat de ACM onderzoek instellen en/of handhavend optreden?

Dient de ACM hier op te treden? NEE, luidt het antwoord van de ACM daarop. Uitgangspunt is dat de integrale kosten moeten worden doorberekend bij deze handelingen. De ACM neemt aan dat dit gebeurt. Dat geldt te meer nu het vaak om zeer beperkte bedragen gaat en de kosten hiervoor beperkt zullen zijn. Daarnaast ontvangt de ACM geen klachten over snippergroen. Er zijn natuurlijk ook nagenoeg geen concurrenten op deze markt. Die komen naar verwachting pas in beeld als het om grote stroken grond gaan die op niet-marktconforme wijzen worden verhuurd/verkocht.

Conclusie

Gemeenten hoeven zich geen zorgen te maken over de invloed van de Wet markt en overheid op hun snippergroenbeleid. De ACM is hier niet in geïnteresseerd ondanks dat deze handelingen in specifieke gevallen wel als economische activiteit zouden kunnen worden gekwalificeerd. Pas wanneer een verkoop of verhuurtransactie een concurrent zou kunnen schaden is het aan te raden hier rekening mee te houden nu een handhavingsverzoek zou kunnen volgen. De kans daarop acht ik nihil.